REPONSES NEWSGROUP - ARRET THEPAULT (defaut assistance salarié)>

JURISPRUDENCES

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Constance des décisions reformant des démissions ambiguës
Arrêt Thépault (arrêt de base de la jurisprudence)
Arrêt Lattoni (arrêt précurseur)
Suggestion 98 de la Cour de Cassation (pose des problèmes, MAIS EXISTE)
Suggestion 97 de la Cour de Cassation
MMA - Les Mutuelles du Mans (même sujet) - Intervenant sur news - pseudo Colonel FROGGY voir le site
Absence suite à conflit avec autre salarié (arrêt de travail)

Durée du travail en l'absence de contrat écrit - présomption de temps complet - Non irréfraggable - L'employeur peut apporter la preuve.
Exemple de contrat verbal - rejet cassation - en faveur de l'employé

Voici l'arrêt Thépault
Cassation 1996
Cassation partielle
Chambre sociale
Chambre sociale Novembre
____________________________________________________________
BULLETIN N° 382
CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE. - Licenciement. - Formalités légales. -Entretien avec le salarié. - Assistance. - Assistance du salarié par un conseiller. - Inobservation. - Effets. - Sanctions de l'article L. 122-14-4 du Code du travail. - Application. - Etendue.
Il résulte de la combinaison des articles L. 122-14, alinéa 2, L. 122-14-4et L. 122-14-5 du Code du travail que, dès lors que la règle posée parl'article L. 122-14, relative à l'assistance du salarié par un conseillern'a pas été respectée par l'employeur, le licenciement d'un salarié appartenant à une entreprise occupant habituellement moins de 11 salariés ou ayant moins de 2 ans d'ancienneté, est soumis aux dispositions de l'article L. 122-14-4 qu'il s'agisse de la sanction de l'irrégularité de la procédureou de celle résultant de l'absence de cause réelle et sérieuse.
13 novembre 1996.
Cassation partielle.
Sur le moyen unique :Vu les articles L. 122-14, alinéa 2, L. 122-14-4 et L. 122-14-5, alinéa 1er, du Code du travail ;

Attendu qu'il résulte de la combinaison de ces textes que, dès lors que la règle posée par l'article L. 122-14 du Code du travail, relative à l'assistance du salarié par un conseiller de son choix n'a pas été respectée par l'employeur, le licenciement d'un salarié appartenant à une entreprise occupant habituellement moins de 11 salariés ou ayant moins de 2 ans d'ancienneté est soumis aux dispositions de l'article L. 122-14-4, qu'il s'agisse de la sanction de l'irrégularité de la procédure ou de celle résultant de l'absence de cause réelle et sérieuse ;

Attendu que, pour débouter M. Thépault, employé par la société Brovedani Brugnola depuis moins de 2 ans, d'une demande d'indemnité ne pouvant êtreinférieure aux salaires des 6 derniers mois, l'arrêt attaqué, après avoir retenu que le salarié avait été licencié sans cause réelle et sérieuse et que la société avait méconnu les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 122-14 du Code du travail relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, a relevé que l'article L. 122-14-4 avait seulement pour effet de rendre obligatoires aux salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté les dispositions de l'article L. 122-14, alinéa 2, mais non celles relatives à l'indemnisation ; que l'employeur devait être condamné à réparer le préjudice du salarié dont il appartenait au juge d'apprécier l'étendue ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui avait constaté que l'obligation d'avertir le salarié qu'il avait la faculté de se faire assister d'un conseiller de son choix n'avait pas été respectée, et qui a refusé d'appliquer à un licenciement dont elle reconnaissait qu'il avait été prononcé sans cause réelle et sérieuse, les sanctions prévues dans ce cas par l'article L. 122-14-4 du Code du travail, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions ayant refusé d'allouer au salarié une indemnité ne pouvant être inférieure aux salaires des 6 derniers mois, l'arrêt rendu le 21 mars 1995, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar.

N° 95-42.378.

M. Thépault contre société Brovedani Brugnola.

Président : M. Gélineau-Larrivet. - Rapporteur : Mme Tatu. - Avocat général: M. Chauvy. - Avocat : M. Vincent.

A RAPPROCHER :

Soc., 19 juillet 1995, Bull. 1995, V, n° 249, p. 180 (rejet).

Voir :
====
JCP. ed. G 1997 n° 9 p. 99 Corrignan-Carsin (Danielle)

Titres et sommaires - Copyright Service de Documentation et d'Etudes de la Cour de Cassation.

Arrêt Iattoni/ Boiraux

BULLETIN N° 249
CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE. - Licenciement. - Formalités légales. -Entretien avec le salarié. - Assistance. - Assistance du salarié par un conseiller. - Inobservation. - Effets. - Sanctions de l'article L. 122-14-4 du Code du travail pour inobservation de la procédure. - Application.

Il résulte de l'article L. 122-14-5 du Code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 18 janvier 1991, que les sanctions édictées par l'articleL. 122-14-4 pour inobservation de la procédure sont, par exception, applicables aux salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise et aux licenciements opérés par les employeurs qui occupent habituellement moins de 11 salariés, en cas d'inobservation des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 122-14 relatives à l'assistance du salarié par un conseiller.

19 juillet 1995.
Rejet.
Attendu, selon le jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Montélimar, 25 juin 1991), que Mme Boiraux, engagée le 26 novembre 1990 comme secrétaire-comptable dans l'entreprise de charpente exploitée par M.Iattoni, a été licenciée pour insuffisance professionnelle par lettre du 15 mars 1991 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes;

Sur le premier moyen : (sans intérêt) ;

Sur le second moyen :
Attendu que M. Iattoni fait aussi grief au jugement de l'avoir condamné à verser à Mme Boiraux une somme à titre de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure, alors, selon le moyen, que les salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise ne peuvent prétendre, en cas d'inobservation de la procédure de licenciement, qu'à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ; qu'en allouant à la salariée l'indemnité qu'elle avait réclamée, sans cependant constater la réalité d'un préjudice subi par elle de ce chef, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-14-5 du Code du travail ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 122-14-5 du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 18 janvier 1991, applicable en la cause, que les sanctions édictées par l'article L. 122-14-4 sont, par exception, applicables aux salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise et aux licenciements opérés par les employeurs qui occupent habituellement moins de 11 salariés, en cas d'inobservation des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 122-14 relatives à l'assistance du salarié par un conseiller ;

Et attendu qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes a constaté qu'il n'avait pas été indiqué dans la convocation à l'entretien préalable au licenciement que la salariée pouvait, en l'absence de représentants du personnel dans l'entreprise, se faire assister par un conseiller de son choix inscrit sur la liste départementale ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

N° 91-44.832.
M. Iattoni contre Mme Boiraux.
Président : M. Kuhnmunch. - Rapporteur : M. Desjardins. - Avocat général :M. Kessous. - Avocat : M. Cossa.
Titres et sommaires - Copyright Service de Documentation et d'Etudes de laCour de Cassation

SUGGESTION DE LA COUR DE CASSATION

http://www.courdecassation.fr/_bicc/bicc.htm
En fait le cadre correspondant (peut être lu seul) est :
http://www.courdecassation.fr/_rapport/rapport98/modifications/deuxieme_suggestion.htm

Deuxième suggestion

La sanction des vices de la procédure de licenciement

En instituant une procédure préliminaire à tout licenciement (à l'exception du licenciement économique collectif de dix salariés et plus dans une même période de 30 jours), comportant en particulier un entretien préalable, au cours duquel le salarié concerné peut se faire assister, le législateur a accordé des garanties fondamentales aux salariés : connaître les motifs du licenciement envisagé, pouvoir les discuter, amener l'employeur à réfléchir avant de prendre sa décision.

C'est pourquoi la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation considère que cette procédure doit être respectée, tant dans sa lettre que dans son esprit, que les droits de la défense doivent être protégés (convocation régulière, délais suffisants etc) et que l'inobservation, même partielle, des formalités prescrites cause nécessairement un préjudice au salarié.

Mais le régime d'indemnisation prévu aux articles L 122.14.4 et L 122.14.5 du Code du travail s'avère complexe et parfois injuste. En premier lieu le régime d'indemnisation de l'irrégularité de la procédure est différent selon :

- que l'entreprise occupe habituellement moins de 11 salariés ou au contraire en occupe 11 et plus ;

- que le salarié a moins de deux ans d'ancienneté ou au contraire a 2 ans et plus d'ancienneté.

Lorsque l'entreprise occupe 11 salariés et plus et que le salarié concerné a 2 ans ou plus d'ancienneté, "le tribunal saisi doit imposer à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorder au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire" (article L 122.14.4, 1er alinéa).

Au contraire quand l'entreprise occupe moins de 11 salariés ou que le salarié a moins de 2 ans d'ancienneté, l'inobservation de la procédure donne lieu à "une indemnité calculée en fonction du préjudice subi" (article L 122.14.5 alinéa 2). Cette différence de régime ne se justifie pas.

D'une part l'accomplissement de la procédure n'est jamais demandé ni ordonné ; si l'on considérait que la procédure est indispensable, il faudrait décider que le licenciement, non précédé d'une procédure régulière, est nul et la solution devrait être la même quelle que soit l'ancienneté du salarié et quel que soit l'effectif de l'entreprise. Dans la mesure où la solution de la nullité n'est pas actuellement envisagée par le législateur, le plus simple est de s'en tenir à l'indemnisation. D'autre part le régime de celle-ci est incohérent puisque le salarié -relevant du régime de l'article L 122.14.5 du Code du travail- peut actuellement recevoir une indemnité non plafonnée et donc supérieure à un mois de salaire, alors que le salarié, plus ancien et appartenant à une entreprise plus importante ne pourra prétendre qu'à un mois de salaire maximum.

La différence devient encore plus sensible, si l'irrégularité de la procédure de licenciement se double d'un défaut de cause réelle et sérieuse. L'application des textes conduit à l'heure actuelle à n'accorder au salarié relevant du régime de l'article L 122.14.4 du Code du travail qu'une seule indemnité globale alors que le salarié relevant du régime de l'article L 122.14.5 du Code du travail pourra prétendre à une double indemnité : l'une réparant le préjudice né de l'irrégularité de la procédure, l'autre réparant le préjudice résultant de la rupture du contrat de travail sans cause réelle et sérieuse de licenciement.

En second lieu les inconvénients qui viennent d'être décrits ont été aggravés par l'institution par la loi du 18 janvier 1991 du conseiller du salarié et par les dispositions prises pour faire respecter la garantie offerte par l'intervention de ce conseiller au profit du salarié concerné par un projet de licenciement.

L'article L 122.14 du Code du travail dispose, en effet, que lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise "le salarié peut se faire assister par un conseiller de son choix inscrit sur une liste dressée par le représentant de l'Etat dans le département...". Et le texte ajoute, de manière pertinente : "mention doit être faite de cette faculté dans la lettre de convocation prévue au premier alinéa du présent article qui, en outre, précise l'adresse des services où la liste des conseillers est tenue à la disposition des salariés".

Avec l'objectif louable d'assurer une sanction lourde à cette obligation d'avertir le salarié de la possibilité qui lui est offerte de se faire assister d'un conseiller, le législateur a modifié le début de l'article L 122.14.5 en considérant que le régime de l'article L 122.14.4 était applicable -même aux salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté et dans les entreprises occupant habituellement moins de 11 salariés- en cas d'inobservation des dispositions sus-mentionnées relatives à l'assistance du salarié par un conseiller.

Il en résulte en pratique pour les salariés ayant moins de 2 ans d'ancienneté ou appartenant à une entreprise occupant habituellement moins de 11 salariés :

1° que l'irrégularité de la procédure, résultant de l'inobservation par l'employeur de l'obligation de mentionner dans la lettre de convocation à l'entretien préalable la faculté de recourir à un conseiller, sera réparée par l'indemnité d'un mois maximum (régime moins favorable que celui de l'article L 122.14.5) ;

2° que, par contre, si cette irrégularité se double d'une rupture sans cause réelle et sérieuse de licenciement, l'ensemble des sanctions de l'article L 122.14.4 du Code du travail s'applique -c'est à dire non seulement l'indemnité au moins égale à 6 mois de salaire mais le remboursement à l'Assedic de six mois d'indemnité de chômage.

Il serait souhaitable de simplifier et d'unifier le régime de l'indemnisation en cas de non respect de la procédure de licenciement.

Sans qu'il y ait lieu de distinguer selon la taille de l'entreprise ou l'ancienneté du salarié, il serait prévu que toute inobservation de la procédure entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié et que ce préjudice est réparé par une indemnité, distincte de celle allouée éventuellement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Soit le législateur laisse au juge le soin d'apprécier cette indemnité, soit il fixe un plafond ou au contraire un plancher.

Si l'on veut sanctionner plus lourdement le non respect des dispositions de l'article L 122.14 relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, il suffirait de prévoir que l'inobservation de ces dispositions entraîne nécessairement la condamnation de l'employeur à une indemnité au moins égale à un mois (ou plus) de salaire.

En définitive toute irrégularité de la procédure donnerait lieu à une indemnité et celle-ci arbitrée par le juge -avec éventuellement un plancher ou un plafond- serait toujours distincte de celle concernant le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

SUGGESTION DE LA COUR DE CASSATION

http://www.courdecassation.fr/_rapport/modifications/dixième_suggestion.htm

(rapport 97)

Dixième suggestion

Indemnisation de l'irrégularité de la procédure de licenciement

Une réforme du régime résultant des articles L. 122-14-4 et L. 122-14-5 du Code du travail concernant l'indemnisation du préjudice résultant d'une irrégularité de la procédure de licenciement serait à la fois opportune et simple à réaliser.

Le régime actuel est en effet osbcur et compliqué.

L'irrégularité de la procédure de licenciement est sanctionnée en fonction de deux critères :

1°) le licenciement lui-même a ou non une cause réelle et sérieuse ;

2°) le salarié a ou n'a pas au moins deux ans d'ancienneté et l'entreprise à laquelle il appartient occupe habituellement, ou non, moins de 11 salariés.

Si le licenciement n'a pas de cause réelle et sérieuse, dans le régime défini par l'article L. 122-14-4 une seule indemnité couvrant à la fois le préjudice résultant de l'irrégularité de la procédure et du défaut de cause réelle et sérieuse doit être allouée au salarié. De nombreuses décisions, qui méconnaissent cette règle, doivent être cassées ce qui entraîne la prolongation d'un contentieux quelque peu artificiel. Et ceci, d'autant plus que dans la même hypothèse (défaut de cause réelle et sérieuse) le régime défini par l'article L. 122-14-5 du Code du travail permet au juge d'allouer au salarié deux indemnités distinctes.

De plus, lorsque le licenciement a une cause réelle et sérieuse, le régime défini par l'article L. 122-14-4 du Code du travail permet au juge d'allouer une indemnité "qui ne peut être supérieure à un mois de salaire" pour réparer le préjudice résultant de l'irrégularité de la procédure. Au contraire, dans la même hypothèse, l'article L. 122-14-5 du Code du travail, tel qu'interprété par la Cour de Cassation, permet au juge de réparer l'entier préjudice causé par l'irrégularité commise et ceci sans plafond.

La confusion est devenue totale avec la modification apportée à l'article L. 122-14-5 par la loi du 18 janvier 1991 : en effet, si l'irrégularité de la procédure résulte de ce que la lettre de convocation à l'entretien préalable n'a pas averti le salarié de la possibilité de se faire assister d'un conseiller de son choix, inscrit sur une liste dressée par le préfet après consultation des syndicats représentatifs, c'est l'ensemble du mécanisme prévu par l'article L. 122-14-4 (réparation du préjudice résultant du défaut de cause réelle et sérieuse et réparation du préjudice résultant de cette irrégularité formelle) qui devient applicable au salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté ou appartenant à une entreprise de moins de 11 salariés (cf. Soc. 13 novembre 1996, Thepault).

Dès lors, s'il apparaît que le régime de l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse peut rester identique, il serait aisé de poser la règle, conforme à la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de Cassation, que toute irrégularité de la procédure de licenciement doit être indemnisée par le juge, sous forme d'une indemnité distincte, en fonction du préjudice subi. Ainsi seraient évitées de nombreuses confusions qui entraînent des cassations dont l'intérêt est discutable.

MMA - Les Mutuelles du MANS

Par arrêt en date du 2 mai 2000, la Cour d'appel de Paris confirme un jugement déféré en ses dispositions relatives à la résiliation judiciaire d'un contrat de travail, et reformant et ajoutant déboute le salarié de ses demandes à titre de dommages-interêts pour non respect de la procédure collective de licenciement, condamne l'employeur à lui verser des dommages-interêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Voici la motivation, concernant l'indemnité pour non respect de la procédure collective de licenciement
"La rupture du contrat de travail résultant du refus du salarié d'une modification de son contrat de travail s'analyse en un licenciement, et en cas de refus du salarié d'une telle modification, il appartient à l'employeur qui n'entend pas y renoncer d'engager une procédure de licenciement.

L'entrée en vigueur de l'accord collectif au 1er janvier 1998 entrainant la modification des contrats de travail d'au moins dix salariés, la Mutuelle du M. devait envisager le licenciement de ceux-ci, ou à tout le moins la rupture de leur contrat de travail pour motif économique, de sorte qu'en application des articles L321-1, L321-1-2, L321-1-3 et L321-2 du Code du travail, elle était tenue de mettre en oeuvre une procédure collective de licenciement.
La procédure requise à l'article L321-2 du Code du travail n'ayant pas été respectée, le tribunal doit, en application de l'article L122-14-4 alinéa3 du Code du travail, accorder au salarié une indemnité calculée en fonction du préjudice subi.
Toutefois, cette indemnité ne peut se cumuler avec celle prévue en cas de rupture dépourvue de cause réelle et sérieuse.
La demande n'est ainsi pas fondée. Le jugement sera réformé en ce sens."Dans le cadre de l'article L.122-14-4 le cimul des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour irrégularité de la procédure est proscrit. C'est ce que rappelle l'arrêt. Comme par ailleurs il reconnaît que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et qu'il alloue des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il déboute nécessairement de la demande de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure, qui ne peut être bien fondée que si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Absence suite à conflit avec autre salarié - pas une démission

Voici l'extrait de l'arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation
Mme de Carvalaud c/Sté SDAB Obi Limoges:
Sur le second moyen pris en sa seconde branche :
Vu l'article L.122-4 du Code du travail;
Attendu que Mme de Carvalaud, salariée de la société OBI, s'est trouvée en arrêt de travail pour maladie du 25 janvier au 7 juillet 1995 à la suite de relations conflictuelles avec un autre salarié; que, le 4 juillet 1995, la formation des référés du conseil de prud'hommes a prononcé la rupture de son contrat de travail; que cette décision a été infirmée en appel, le 30 octobre 1995, au motif que la formation de référé n'était pas compétente pour prononcer la rupture du contrat de travail; que la salariée n'ayant pas, à cette date, repris son travail, la Cour d'appel, statuant au fond, a dit que la rupture du contrat de travail était imputable à la salariée et l'a déboutée, en conséquence de ses demandes d'indemnités;
Attendu que la Cour d'appel, pour dire que la rupture du contrat de travail était imputable à la salariée, énonce que si l'attitude de la salariée qui n'avait ni repris son travail ni justifié de son absence, ne caractérise pas, à défaut d'une manifestation non équivoque, une démission dont l'employeur, qui ne lui avait adressé aucune mise en demeure, ne pouvait prendre acte, elle a cependant pour effet de lui rendre imputable la rupture alors qu'il lui appartenait de revendiquer l'exécution d'une décision de justice dépourvue d'ambiguïté;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'à défaut d'une démission de la salariée, il était impossible de lui imputer la responsabilité de la rupture du contrat de travail, la Cour d'appel a violé le texte susvisé;
Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du second moyen, ni sur le premier moyen;
Casse et annule;
M. Gélineau-Larrivet, prés., M. Liffran, rapp., M. de Caigny, av. gén.
[n°2257 FS P+B]
(Droit Social n°7/8 Juillet-Août 2000, page 785)

extrait de BICC (cour de cassation)
http://www.courdecassation.fr/bicc/moteur/466/cass466.htm
(URL non garantie pour un accès ultérieur)

N° 158.- 1° CONTRAT DE TRAVAIL, DUREE DETERMINEE. -
Formalités. - Formalités légales. - Contrat écrit. - Absence. - Contrat présumé à durée indéterminée. - Preuve contraire. - Preuve d'un contrat verbal (non).
2° CONTRAT DE TRAVAIL, FORMATION.
Conditions de forme. - Contrat écrit. - Défaut. - Présomption de travail à temps complet. - Preuve contraire. - Eléments nécessaires.
1° L'employeur ne peut, en apportant la preuve de l'existence d'un contrat de travail verbal conclu pour une durée déterminée, écarter la présomption légale instituée par l'article L. 122-3-1 du Code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 12 juillet 1990 selon laquelle en l'absence d'écrit, le contrat est réputé conclu à durée indéterminée.
2° En l'absence de contrat de travail écrit conclu en application de l'article L. 212-4-3 du Code du travail, il appartient à l'employeur qui se prévaut d'un contrat à temps partiel de rapporter la preuve non seulement de la durée exacte du travail convenu mais encore de sa répartition entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois.
Tel n'est pas le cas lorsque la cour d'appel constate que les conditions dans lesquelles le salarié était employé l'avaient mis dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il pourrait travailler chaque mois et donc dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur.
SOC. - 12 novembre 1997. REJET
N° 95-41.746. - C.A. Poitiers, 8 février 1995. - Société Paris Europe déménagement c/ M. Augis
M. Gélineau-Larrivet, Pt. - M. Desjardins, Rap. - M. Lyon-Caen, Av. Gén. - la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, la SCP Urtin-Petit et Rousseau-Van Troeyen, Av.